O debate no Supremo Tribunal Federal ( STF) sobre modulação de decisão em matéria tributária é cada vez mais comum, enquanto as decisões moduladoras são cada vez mais imprevisíveis, já que a lei não estabelece requisitos suficientes para aplicar medida tão excepcional, deixando-a ao livre alvedrio do bom senso, coerência e tecnicidade dos ministros.
Sem uma definição legal do que seja “por razões de segurança jurídica”, “excepcional interesse social ou público” e “virada jurisprudencial” (hipóteses autorizadoras da modulação), ganha relevância o histórico de votação dos atuais ministros para um prognóstico acerca do resultado final da tese do “ICMS no PIS/Cofins” ( RE nº 574.706), julgada recentemente em favor dos contribuintes.
Considerando- se o “Não” como voto pela inconstitucionalidade sem limitação desde o nascedouro da norma e, o “Sim”, como voto pela manutenção da inconstitucionalidade por algum tempo e/ou para alguns contribuintes, os atuais ministros votaram nas últimas 11 causas tributárias (ICMS no PIS/COFINS-importação, Funrural, Finsocial, Cofins profissão regulamentada, IPTU progressividade, IPI alíquota zero, ICMS/ST base inferior á presumida prescrição das contribuições previdenciárias, ICMS benefícios fiscais, ICMS combustíveis, e precatórios) conforme o seguinte placar: Marco Aurélio votou nas 11 causas pelo Não; Lewandowski participou de todas, só não modulando em 3 dos casos; Gilmar Mendes e Cármem Lúcia votaram em dez desses processos, não modulando em 6; Celso de Mello votou “Não” em 4, das 9 causas em que participou; Teffoli e Fux votaram em 6 casos, não modulando em 3 e 2, modulando todos; Fachin só teve oportunidade de votar em 1 desses casos e o fez pelo Sim. Alexandre de Moraes não participou de nenhum desses julgamentos.
Uma análise estatística de tais premissas resultaria na seguinte chance de votação pelo “Não”: Marco Aurélio (100%), Cármen Lúcia (60%), Gilmar Mendes (60%), Celso de Mello (44%), Fux (33%), Lewandowski (27%), Rosa Weber (25%), Barroso (0%) e Fachin (0%); desconsiderado o ministro Alexandre de Moraes, empossado recentemente.
Mas essa análise é insuficiente porque não leva em conta o peso dos argumentos que, neste caso específico, devem aquecer o debate no Supremo, quais sejam: os conceitos de “interesse social” e “virada jurisprudencial”. Por esse critério conceitual, observando as votações anteriores, é mais clara a tendência da maioria para o “Não”.
Como amplamente defendido pelos ministros Dias Toffoli e Cármen Lúcia, seguidos pelos votos dos ministros Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello, Fux, e Rosa Weber, no caso do ICMS no PIS/Cofins Importação e no do Finsocial (RE 363.852), a perda de arrecadação não é suficiente para a presença do excepcional interesse social ou público a justificar a modulação. Ou seja, para o Supremo, o mero interesse econômico ou financeiro não serve de fundamento para a modulação.
Também não há justificação para a modulação com base na mudança de jurisprudência, pois, quando do julgado em questão, já existia posição consolidada no STF sobre a não inclusão do ICMS no PIS/Cofins (RE 240.785 de 08/10/14), no qual votaram sem modulação os ministros Marco Antônio Aurélio, Lewandowski, Celso de Mello, Cármen Lúcia e o próprio Gilmar Mendes, contrário ao mérito ( votou pela constitucionalidade ).
Assim, considerando que a única jurisprudência atualmente contrária é do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não cabe a modulação com este fundamento, como defendido pelos ministros Cármen Lúcia e Gilmar Mendes e já debatido no caso da Cofins profissão regulamentada, em que também existia Súmula do STJ contrária á tese pacificada no STF.
Mantendo a coerência, portanto, o Supremo não poderia dar outro desfecho á discussão do “ICMS no PIS/Cofins”, que não a negativa de modulação. Se julgar de outra forma assumirá que, em matéria tributária, sempre caberá a modulação, já que o critério arrecadatório seria determinante ou, ainda, aceitará que se submete ás decisões do STJ para modular discussões em razão de “virada jurisprudencial” naquela Corte.